Вопрос соотношения права и морали [1.] всегда был достаточно сложен. Как право, так и мораль дают людям модели поведения, которые в обществе считаются по каким-то причинам приемлемыми и обеспечиваются различной степенью и способами принуждения. Для морали таким принуждением обычно выступает социальное порицание, для права — принуждение силой публичной власти. При этом нередко то, что изначально было моральной нормой, становится нормой правовой. Принцип «Не убий», развившийся в правовой запрет убийства, — хороший пример такой эволюции нормы. Однако между правом и моралью существует довольно сильное различие по сути, которое отлично выразил А. Шопенгауэр в «двух проблемах Этики». Принципом и основой морали можно считать omnes, quantum potes, juva (всем сколько можешь помогай), в то время как принципом права скорее является neminem laede (никому не вреди) [2.] [Шопенгауэр 2005, 71–82]. Близких идей придерживался и С.И. Гессен — их лаконично суммирует А. Валицкий: «Нравственный долг по своей природе максималистичен, всегда требует величайших усилий, самоотвержения и героизма, напротив, правовой долг имеет спокойный и разумный характер, он не требует сверхъестественных усилий и поэтому действительно “минимализирован” по своей напряженности. В отличие от нравственности, право не вдохновляет людей на любовь к ценностям (Эрос), оно удовлетворяется хладнокровным уважением их» [Валицкий 2012, 543].

Автор не ставит перед собой задачу провести полный анализ того, как право и мораль сочетаются или разграничиваются между собой. Этому вопросу посвящено уже достаточное количество книг и монографий [Feinberg 1984–88; Moka-Mubelo 2017; Pound 1945; Кельзен 2015; Харт 2020]. Данная статья будет посвящена более частному вопросу о том, как мораль и право сочетаются в действующих законах и правовой доктрине, когда нарушение некоторых моральных по своей сути норм влечет не только моральную, но и юридическую ответственность. И так как полноценный анализ любой системы права на предмет наличия в ней моральных норм не может поместиться в размер маленькой статьи, данное сочетание будет проиллюстрировано на двух примерах из права гражданского, которое является предметом непосредственного изучения автора.

Гражданское право как право частное касается в первую очередь взаимоотношений частных лиц, преследующих свои собственные (частные) интересы [Суханов 2019, 31]. Поэтому важной отличительной чертой гражданского права является автономия воли: признание того, что человек (и созданная им правовая фикция — юридическое лицо) может самостоятельно, по собственной воле принимать важные для него решения и нести за результат этих решений всю полноту ответственности. При этом все люди как субъекты гражданского права считаются юридически равными друг другу, т.е. все отношения строятся на основе отсутствия властного подчинения одного субъекта другому. Такие принципы диктуют такое положение дел, в котором вмешательство государства в частные отношения между участниками гражданских правоотношений сведено к законодательно установленному минимуму, требующемуся для сохранения указанных принципов или для защиты явно более слабой стороны в отношениях, вроде защиты прав потребителей. Можно сказать, что принцип свободы договора является основополагающим столпом современного гражданского права. Стороны договора могут договориться о чем угодно, что прямо не запрещено законом или не противоречит существу сделки.

Однако при всем этом фундаментальной частью континентального [3.] гражданского права является также принцип добросовестности. Пункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского Кодекса РФ [4.] гласят: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно» и «Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения».

В самом слове «добросовестность» уже есть нечто моральное: добрая совесть. Данный термин используется в двух смыслах: объективном и субъективном [Егоров 2013, 4–5]. Добросовестность в субъективном смысле — «это извинительное незнание лица о тех или иных обстоятельствах, которые, как правило, препятствуют достижению этим лицом определенного правового результата» [Бевзенко, Егоров 2017, 20]. Субъективная добросовестность проявляет себя, например, в возможности приобретения права собственности на вещь добросовестным приобретателем (т.е. человеком, пользующимся вещью как своей и не знающим о том, что она принадлежит кому-то другому), сохранения сделки, заключенной лицом, не знающим о прекращении полномочий представителя, заключающего сделку, и т.п. Однако для нас гораздо более интересна объективная добросовестность, устанавливающая стандарт поведения для всех участников гражданского оборота.

Фактически объективная добросовестность устанавливает необходимость сверять свое поведение не только с законодательством, но также и с неким стандартом «доброй совести», где эталоном такого поведения выступает мифический «хороший» участник оборота: средний разумный человек, обладающий средними моральными качествами, включая добропорядочность. Такой человек не обязан выполнять нравственную максиму, но и вредить там, где можно не навредить, пусть даже при потере прибыли, он тоже не должен под угрозой отказа в защите его формальных прав. Многие юристы-классики отождествляли добросовестность с честностью или необходимостью доверия. Так, к примеру, М.М. Агарков писал: «Начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок... Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания...» [Агарков 2012, 169], а И.Б. Новицкий — что «Добрая совесть по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении» [Новицкий 2006, 131]. Чуть более подробную экспликацию принципа добросовестности можно найти и в законодательстве. Так, п. 3 ст. 307 ГК РФ говорит, что «При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию».

Хрестоматийным примером применения принципа добросовестности является пример, приводимый еще Цицероном. На греческом острове Родос была острая нехватка хлеба, а один из торговцев смог доставить его на остров и получить за его продажу очень большие по тем меркам деньги. Однако торговец промолчал, что за ним уже плывут другие корабли с полными трюмами хлеба. Если бы он сказал об этом, то не смог бы получить большей части своих доходов. Оценки такого поведения торговца стоиками расходились: часть из них порицала такое поведение, другая считала, что торговец не совершил ничего плохого. И.Б. Новицкий, приводя этот пример [Новицкий 2006, 142], соглашался с первыми и считал, что такое поведение явно недобросовестно по меркам оборота ХХ века. Не является оно добросовестным, по всей видимости, и по сегодняшним меркам [Бевзенко, Егоров 2017, 32]. В данном случае применение принципа добросовестности привело бы к тому, что при обращении покупателей с иском торговцу пришлось бы возвратить недобросовестно надбавленную разницу в цене. Ведь хоть торговец и имеет формальное право на эти деньги, так как они были получены им по договору купли-продажи, который был заключен между сторонами сделки, установление такой цены противоречит добросовестности, и потому в защите права на разницу в цене, на которую он не имел морального права, сегодня он бы мог получить отказ (в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Другим важным проявлением морали в гражданском праве является недействительность сделки, совершённой с целью, противной основам правопорядка или нравственности. Как указано в статье 169 ГК РФ, «Сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна… В случаях, предусмотренных законом, суд может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом». Тут будет полезно прояснить, что такое сделка и ее ничтожность. Под сделкой традиционно понимается волеизъявление лица [5.], направленное на достижение правового результата. Очень важен здесь акцент на волю, именно из ее проявления возникают, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности — в отличии от юридических поступков, где важен сам факт случившегося, а не проявление воли. Так, создание статьи для «Финикового Компота» — это юридический поступок. Авторские права на статью возникают вне зависимости от воли или желания автора или редактора. Можно сделать так, чтобы статью мог использовать кто угодно [6.] практически без ограничений [7.], но для этого нужно выражение дополнительного волеизъявления.

Сделка, совершенная с целью, противной основам правопорядка или нравственности, является ничтожной. Ничтожность сделки — это, собственно, ее легальное отсутствие, юридический ноль. Такая сделка не защищается правом, право просто отрицает ее существование и аннулирует любые юридические последствия, на которые такая сделка была направлена. И если недействительность других видов сделок обычно приводит только к отрицанию существования юридических последствий такой сделки и возврату всего полученного сторонами (двусторонней реституции), то по ст. 169 ГК РФ предусмотрена дополнительная специфическая санкция для той стороны, которая действовала умышленно, в виде взыскания всего, что было получено по такой сделке, в доход страны (конфискации). Такая конфискация — это публично-правовая санкция, очень нетипичная для частного права, строящегося на равенстве и автономии воли его участников, ведь данная санкция имеет своей функцией наказание, т.е. функцию уголовного или административного права. Гражданское право и процесс просто не обладают необходимым инструментарием для того, чтобы назначать наказание, отвечающее принципам справедливости и законности. Ведь наказание в правовом государстве, уважающем личность и гражданские свободы, может назначаться только при установлении вины и доказанности факта содеянного. В России суд при рассмотрении гражданских дел достаточно скован принципом диспозитивности гражданского процесса [8.], так как не может по своей инициативе собирать доказательства, привлекать дополнительных свидетелей и т.д. В публичном праве этим занимается специальное лицо — государственный обвинитель, основной задачей которого как раз и является применение публично-правовой санкции при соблюдении жестких требований по соблюдению прав обвиняемого [Егоров 2013, 63].

Суды нередко применяют эту норму в делах с государственным имуществом, когда юридическая квалификация недействительности по другим основаниям привела бы к взысканию денежных средств из федерального бюджета [9.]. К другим случаям недействительности по этому основанию является недействительность обязательства о доведении до органов власти информации о готовящемся преступлении против жизни и здоровья человека за плату [10.], сделок, заключенных в результате взяточничества [11.] и т.д. В некоторых юрисдикциях (например, германской) сделкой, противной основам нравственности, является ростовщичество [Егоров 2013, 55].

Однако что же имеется в виду под понятием «основы нравственности»? В данной норме идет речь об основных, даже фундаментальных началах общества и о нарушении его главных ценностных ориентиров. Исходя из этого, некоторые российские ученые считают, что для признания сделки недействительной по этому основанию необходимо обязательное нарушение какой-то конкретной правовой нормы. «А разве возможно считать какое бы то ни было деяние противоречащим не просто нравственности, а ее основам, если законодатель даже не счел нужным выразить ему порицание?» — спрашивает Д.В. Новак [цит. по: Егоров 2013, 45]. Однако данная точка зрения была довольно успешно оспорена в других работах: А.В. Егоровым [Егоров 2013] и К.И. Скловским [Скловский 2007]. 169 ГК РФ нужна именно в случаях, когда нет ни одной прямой нормы, пусть даже широкой нормы-принципа, но есть «дух закона, его основополагающие идеи, разбросанные по отдельным правовым нормам, — по сути, принципы права. Норма о том, что “не хорошо злоупотреблять экономической силой” или “не следует брать сверхобеспечение” вряд ли была бы достаточно понятной, чтобы создавать требуемую определенность правового регулирования, а раз так, то вполне можно остановиться на неопределенной норме об основах правопорядка и нравственности» [Егоров 2013, 46].

Тот факт, что для установления правовой обязанности или случаев применения норм об ответственности нам приходится обращаться к чистым моральным категориям (т.е. не прошедшим специфического преобразования в юридические категории), позволяет нам констатировать установление юридической ответственности за нарушения норм морали. При этом оба случая — объективная добросовестность и недействительность сделок — это всё примеры так называемых «каучуковых» норм в законодательстве. Из-за их крайней релятивности, юридическое наполнение происходит благодаря действиям судьи, а не законодателя, что фактически приводит к судебному нормотворчеству.

Отношение к такому положению дел условно можно разделить на два противоположных подхода. Первый подход отрицает необходимость существования норм с неконкретным содержанием. Некоторые ученые видели проблему именно в том, что формулирование юридических предписаний переходило из компетенции законодательной власти в область власти судебной. И.А. Покровский, ярый противник судебного усмотрения, писал: «допущение такого широкого простора судейскому усмотрению было бы со стороны закона чудовищным “моральным харакири”» [Покровский 1998, 262]. Ведь понятия о «добросовестности», «справедливости», «социальном идеале» и т.д. могут быть довольно субъективны и сильно разниться, особенно если несколько разных судей будут иметь разные философские взгляды на то, что является основой морали. Судья — приверженец консеквенциализма или судья-деонтолог могут решить одно и то же дело абсолютно по-разному. К примеру, обдумывая решение о применении п. 2 ст. 10 ГК РФ, устанавливающего отказ недобросовестному лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, первый судья будет в первую очередь смотреть на негативные последствия поведения лица, а второй — на то, является ли действие недобросовестным само по себе. И при самом неблагополучном для участвующих в споре лиц раскладе им придется нести юридическую ответственность за то, что их действия не отвечают «моральному компасу» судьи, к которому они попали. Сегодня уже существуют примеры, когда в «основы правопорядка и нравственности» некоторые судьи записывали такие вещи, как «главные религиозные постулаты» [12.], что делает поле для оспаривания сделок поистине безграничным, особенно в свете последних тенденций к десекуляризации российского общества [13.]. А это таит в себе гораздо более существенные и масштабные угрозы, чем просто вынесение не самого однозначного судебного решения.

Безграничное оспаривание сделок или бесконтрольное применение принципа добросовестности может привести к подрыву оснований самого права частной собственности, а вместе с этим — к чрезмерному росту рисков участия в рыночных отношениях и краху всей капиталистической экономики. В самом деле, стабильность права частной собственности и возможности собственника распоряжаться своим имуществом по собственному усмотрению лежит в основе любой частноправовой сделки, в основе решения задач по эффективному распределению ресурсов, минимизации издержек и увеличению прибыли, стимулированию производства и т.д. [14.] Но если никто не будет уверен, что получил и использует свои активы на законных основаниях, если имущество могут в любой момент вернуть предыдущему владельцу или забрать в собственность государства, потому что при совершении сделки одна из сторон поступила не «по-христиански», экономические последствия могут быть катастрофическими. Кто захочет выдавать кредит, если будет знать, что имущество должника в любой момент может быть у него отнято? Кто захочет купить что-то у другого, если будет знать, что в любой момент покупку могут отобрать из-за того, что продавец сделал что-то дурное с точки зрения морали при продаже?

Другую позицию в критике использования моральных категорий в юриспруденции заняли прежде всего сторонники естественно-правовой традиции, разделяющие теорию, в которой право влияет на поведение субъектов исключительно путем установления обязанностей (теория императивов) [Третьяков 2020]. Сторонники этой теории стремятся максимально обеспечить соблюдение в праве принципа свободы личности. С их точки зрения, для достижения этой цели необходимо строить правовые механизмы таким образом, чтобы объективно правовые предписания (обязанности и запреты) устанавливали четкие границы индивидуальной свободы. Все правоограничения должны быть четко и недвусмысленно зафиксированы в нормах права. Только в этом случае субъекту права обеспечивается возможность планирования собственного поведения, а следовательно, возможность организовывать свою деятельность по собственному усмотрению, тем самым реализовывая свою автономию воли. Конечно, концепция, при которой приходится искать основания для ответственности не в четко определенных правовых нормах, а в нормах морали, которые еще могут и меняться со временем, в юридический идеал сторонников теории императивов не вписывается.

Вторым подходом, превалирующим сегодня [15.], является подход, признающий необходимость существования таких норм, а значит, и легитимирующий передачу частичной нормотворческой функции судьям. Именно судьям предстоит решать, действительно ли нарушение той или иной моральной нормы подпадает под один из широко сформулированных правовых запретов.

Первым аргументом здесь является мнение, что люди в конкретном обществе сами должны решать, насколько для него важно придание моральным нормам специфически правовой защиты. В одних юрисдикциях взимание огромной платы с утопающего за его спасение будет расценено как действие в порядке вещей, в других — нарушением морального принципа взаимопомощи, влекущее отказ от взыскания таких средств. Возможность самоограничения — проявление свободы личности, которое нужно уважать.

Вторым аргументом будет указание на многообразие и постоянное изменение жизненных реалий. Создание такой правовой системы, которая приводила бы к справедливым решениям вне зависимости от времени и конкретного общества невозможно. К примеру, никто в Германии не ожидал резкого обесценивания денежных средств, последовавшего после первой мировой войны. Лица, взявшие займы до войны, особенно в валюте других государств, оказались в ситуации, когда им пришлось бы возвращать гораздо большие суммы, чем кто-либо мог предвидеть. Германские суды решали эту проблему именно со ссылкой на принцип доброй совести (Treu und Glauben) [Нам 2019].

Третьим аргументом будет положение, выдвинутое лордом Девлином. Он утверждал, что разделяемая всеми мораль — это цемент любого общества. Она необходима для его функционирования, и нарушение моральных принципов — это атака на общество в целом, а общество может использовать право для самозащиты. Вся нравственность «формирует как бы одну неразрывную ткань, так что тот, кто отклоняется от какой-либо из норм нравственности, вероятно или неизбежно отклонится и от всех остальных» [Харт 2020, 121]. Если не поддерживать мораль правовыми нормами, то общество в конце концов развалится. Лорд Девлин использовал этот аргумент для легитимации уголовной ответственности за нарушение сексуальной морали, но, экстраполируя это на частное право и следуя той же логике, можно сказать, что вести себя нравственно — основа рыночной экономики. Отсутствие норм, позволяющих наказывать тех, кто ведет себя плохо в условиях рынка, привело бы к кризисам и в конце концов к разрушению общества [16.].

Пока что в большей части юрисдикций побеждают сторонники второго подхода, обосновывающие необходимость наличия ответственности за нарушение моральных норм — по крайней мере в гражданском праве. И складывается ситуация, когда от проработки моральных теорий зависит степень предсказуемости наступления юридической ответственности. Право само по себе не может ответить на вопрос, что есть «основы нравственности» или что означает «вести себя по доброй совести», а изучение морали может как прояснить те нравственные установки, которые уже приняты в конкретном обществе, так и помочь их скорректировать, доказав, что то, что ранее считалось аморальным, таковым выступать не должно, либо показав, что одно и то же действие может оцениваться по-разному в зависимости от конкретных ситуаций.